{"id":9469,"date":"2018-12-20T09:42:14","date_gmt":"2018-12-20T08:42:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www.regenbogenfamilien.ch\/la-situation-juridique-des-familles-homoparentales\/"},"modified":"2018-12-20T09:42:14","modified_gmt":"2018-12-20T08:42:14","slug":"la-situation-juridique-des-familles-homoparentales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.regenbogenfamilien.ch\/fr\/la-situation-juridique-des-familles-homoparentales\/","title":{"rendered":"La situation juridique des familles homoparentales"},"content":{"rendered":"

Il est d\u00e9sormais possible en Suisse d\u2019avoir deux parents l\u00e9gaux de m\u00eame sexe. Selon quelle proc\u00e9dure et avec quelle s\u00e9curit\u00e9 juridique ? Face aux probl\u00e8mes qui subsistent, quelles solutions envisager pour les familles homoparentales ?
\n<\/strong><\/p>\n

Par <\/em>Catherine Fussinger<\/em><\/strong>, historienne, membre de l\u2019Association fa\u00eeti\u00e8re Familles arc-en-ciel, et <\/em>Nils Kapferer<\/em><\/strong>, juriste, doctorant en droit et en \u00e9tudes Genre \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 de B\u00e2le<\/em><\/p>\n

Catherine Fussinger et Nils Kapferer, \u00abLa situation juridique des familles homoparentales\u00bb, REISO, Revue d’information sociale, mis en ligne le 20 d\u00e9cembre 2018, https:\/\/www.reiso.org\/document\/3843<\/a>
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\n\n\tREISO: La situation juridique des familles homoparentales\t(5641 t\u00e9l\u00e9chargements\t)\n<\/a>\n<\/div>\n\n

En Suisse, les couples de m\u00eame sexe n\u2019ont b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 d\u2019aucune protection l\u00e9gale jusqu\u2019\u00e0 l\u2019entr\u00e9e en vigueur du partenariat enregistr\u00e9 (LPart) en janvier 2007. Pour les familles homoparentales, cette absence de protection juridique a encore perdur\u00e9 durant dix ans, soit jusqu\u2019\u00e0 fin 2017 [1]<\/u>.<\/p>\n

De par l\u2019exclusion de toute forme de droits parentaux du partenariat enregistr\u00e9, quand bien m\u00eame le projet de parentalit\u00e9 \u00e9tait men\u00e9 d\u00e8s le d\u00e9but par ses parents, l\u2019enfant ne pouvait avoir qu\u2019un seul parent l\u00e9gal, soit sa m\u00e8re ou son p\u00e8re biologique [2]<\/u>. L\u2019exclusion de la double parent\u00e9 l\u00e9gale avait des cons\u00e9quences graves, voire dramatiques : aucun droit dans le domaine des assurances sociales, en cas de maladie, de s\u00e9paration ou encore de d\u00e9c\u00e8s.<\/p>\n

Deux parents l\u00e9gaux de m\u00eame sexe<\/h3>\n

Entr\u00e9 en vigueur au 1er janvier 2018 \u00e0 l\u2019issue d\u2019un processus parlementaire de plusieurs ann\u00e9es, le nouveau droit de l\u2019adoption rem\u00e9die \u00e0 cette situation : par le biais d\u2019une proc\u00e9dure d\u2019adoption intrafamiliale \u2013 l\u2019adoption de l\u2019enfant du partenaire \u2013, il est en effet possible aujourd\u2019hui en Suisse d\u2019avoir deux parents l\u00e9gaux de m\u00eame sexe [3]<\/u>.<\/p>\n

A partir du moment o\u00f9 l\u2019adoption est effective, les parents d\u2019une famille homoparentale ont exactement les m\u00eames droits et devoirs envers leur(s) enfant(s) que ceux d\u2019une famille h\u00e9t\u00e9roparentale. Les nouveaux documents officiels (acte de naissance, certificat du contr\u00f4le des habitant\u00b7e\u00b7s, etc.) \u00e9tablis suite \u00e0 l\u2019adoption mentionnent les deux parents de m\u00eame sexe, sous la rubrique \u00ab Parent \u00bb et \u00ab Parent \u00bb. Les formulaires officiels accompagnant la vie de l\u2019enfant (garderie, \u00e9cole, parascolaire, institutions m\u00e9dicales, etc.) devront d\u00e8s lors \u00e9galement tenir compte de cette nouvelle configuration familiale reconnue par la loi.<\/p>\n

Cette \u00e9galit\u00e9 entre homos et h\u00e9t\u00e9ros parents dans l\u2019exercice de leur parentalit\u00e9 ne doit pas masquer les in\u00e9galit\u00e9s qui perdurent. En effet, l\u2019adoption extrafamiliale reste r\u00e9serv\u00e9e aux seuls couples h\u00e9t\u00e9rosexuels mari\u00e9s. Quant \u00e0 l\u2019acc\u00e8s \u00e0 la procr\u00e9ation m\u00e9dicalement assist\u00e9e et \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement de la double filiation de l\u2019enfant envers ses deux parents de m\u00eame sexe d\u00e8s la naissance, en vigueur dans la majorit\u00e9 des pays d\u2019Europe de l\u2019Ouest [4]<\/u>, ces dispositions n\u2019ont pas \u00e9t\u00e9 abord\u00e9es lors de la r\u00e9forme du droit de l\u2019adoption et elles viennent d\u2019\u00eatre \u00e9cart\u00e9es des premi\u00e8res discussions autour du \u00ab mariage pour toutes et tous \u00bb.<\/p>\n

Les exigences de l\u2019adoption intrafamiliale<\/h3>\n

Pour obtenir une s\u00e9curit\u00e9 juridique, les familles homoparentales n\u2019ont donc pour l\u2019heure d\u2019autre possibilit\u00e9 que de recourir \u00e0 l\u2019adoption intrafamiliale.<\/p>\n

En vigueur en Suisse depuis le 1er avril 1973, l\u2019adoption intrafamiliale, c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019adoption de l\u2019enfant du ou de la conjoint\u00b7e, a \u00e9t\u00e9 r\u00e9serv\u00e9e jusqu\u2019\u00e0 fin 2017 aux seuls couples h\u00e9t\u00e9rosexuels mari\u00e9s. Elabor\u00e9 \u00e0 l\u2019intention des familles recompos\u00e9es, ce dispositif permet d\u2019\u00e9tablir des liens de filiation entre un beau-parent et son ou ses beaux-enfants. Le beau-parent remplace en ce cas l\u00e9galement un parent inconnu, d\u00e9c\u00e9d\u00e9 ou \u00ab d\u00e9sinvesti \u00bb qui d\u00e8s lors dispara\u00eet des documents d\u2019identit\u00e9 de l\u2019enfant [5]<\/u>.<\/p>\n

Les chiffres fournis par l\u2019Office f\u00e9d\u00e9ral de la statistique (OFS) pour la p\u00e9riode 1980-2017 montrent que, d\u00e8s son introduction, l\u2019adoption intrafamiliale s\u2019est r\u00e9v\u00e9l\u00e9e aussi fr\u00e9quente que l\u2019adoption extrafamiliale [6]<\/u> et que, dans l\u2019\u00e9crasante majorit\u00e9 des cas, ce sont des beaux-p\u00e8res qui adoptent les enfants de leur \u00e9pouse.<\/p>\n

Aujourd\u2019hui comme hier, pour ouvrir une telle proc\u00e9dure d\u2019adoption, il faut remplir certains crit\u00e8res en termes de nombre d\u2019ann\u00e9es de vie commune pour le couple parental (actuellement 3 ans) [7]<\/u>, et de soins apport\u00e9s \u00e0 l\u2019enfant (1 an). Des exigences sont \u00e9galement formul\u00e9es au niveau de la diff\u00e9rence d\u2019\u00e2ge minimale et maximale entre le parent adoptant et l\u2019enfant.<\/p>\n

Sans entrer dans le d\u00e9tail des pi\u00e8ces \u00e0 fournir qui varient d\u2019un canton \u00e0 l\u2019autre et de mani\u00e8re plus significative encore d\u2019une r\u00e9gion linguistique \u00e0 l\u2019autre, il importe de savoir que cette proc\u00e9dure, comme l\u2019adoption extrafamiliale, repose sur une enqu\u00eate sociale \u00e9tendue [8]<\/u>. En accord avec la Convention des droits de l\u2019enfant de l\u2019ONU, un article du nouveau droit de l\u2019adoption traite \u00e9galement du droit de l\u2019enfant \u00e0 \u00eatre entendu dans le cadre de la proc\u00e9dure d\u2019adoption intra comme extrafamiliale (268abis CC). Concr\u00e8tement, cette disposition am\u00e8ne les professionnel\u00b7le\u00b7s \u00e0 auditionner les enfants seuls d\u00e8s l\u2019\u00e2ge de 6 ans environ. Quant aux enfants ayant atteint l\u2019\u00e2ge du discernement (habituellement fix\u00e9 vers 12-14 ans), leur consentement \u00e0 l\u2019adoption est requis.<\/p>\n

Une solution inadapt\u00e9e aux familles arc-en-ciel<\/h3>\n

Expression de la diversit\u00e9 contemporaine des configurations familiales, les familles arc-en-ciel sont multiformes : homoparentale suite \u00e0 une recomposition familiale ou \u00e0 la transition d\u2019un des parents, issue d\u2019une coparentalit\u00e9 [9]<\/u> ou encore form\u00e9e d\u2019un couple de p\u00e8res ou de m\u00e8res avec leur(s) enfants(s).<\/p>\n

Aussi convient-il de distinguer les situations o\u00f9 les enfants b\u00e9n\u00e9ficient d\u2019une double filiation p\u00e8re\/m\u00e8re [10]<\/u>, \u00e9tablie \u00e0 la naissance, de celles o\u00f9 la filiation est unique et o\u00f9 il importe d\u2019\u00e9tablir la filiation avec le deuxi\u00e8me parent de m\u00eame sexe. Tout porte \u00e0 croire que les familles reposant sur une double filiation p\u00e8re\/m\u00e8re ne recourront qu\u2019exceptionnellement \u00e0 la proc\u00e9dure de l\u2019adoption de l\u2019enfant du partenaire. En revanche, les familles form\u00e9es d\u2019un couple de m\u00e8res ou de p\u00e8res dont les enfants ne disposent que d\u2019une filiation unique \u00e0 la naissance n\u2019ont pas d\u2019autre possibilit\u00e9, pour obtenir une s\u00e9curit\u00e9 juridique, que d\u2019initier une proc\u00e9dure d\u2019adoption de l\u2019enfant du partenaire. Aussi est-ce ce type de familles qui sera \u00e0 l\u2019origine de la majorit\u00e9 des demandes.<\/p>\n

Au vu de la solution juridique retenue par les autorit\u00e9s, les familles homoparentales dans lesquelles le ou les enfant(s) ont toujours v\u00e9cu avec leurs deux parents mais o\u00f9 l\u2019un d\u2019eux se voit priv\u00e9 de statut l\u00e9gal seront trait\u00e9es de la m\u00eame fa\u00e7on que les familles h\u00e9t\u00e9rosexuelles recompos\u00e9es, dans lesquelles un beau-parent adopte le ou les enfant(s) de son ou sa conjoint\u00b7e. Dans un cas, il y a recomposition effective, dans l\u2019autre pas. Or, traiter de mani\u00e8re identique des situations qui ne le sont pas entra\u00eene plusieurs probl\u00e8mes.<\/p>\n

    \n
  1. Dans le cas d\u2019une recomposition familiale, l\u2019exigence d\u2019avoir apport\u00e9 des soins durant toute une ann\u00e9e \u00e0 l\u2019enfant avant de pouvoir initier une demande d\u2019adoption fait sens : avant de cr\u00e9er un nouveau lien l\u00e9gal de filiation, il s\u2019agit de s\u2019assurer que celui-ci Dans le cas des familles arc-en-ciel, cette exigence signifie que l\u2019enfant est priv\u00e9 de la protection juridique de la double filiation avec ses deux parents de m\u00eame sexe durant les deux, voire les trois premi\u00e8res ann\u00e9es de son existence. En effet, \u00e0 l\u2019ann\u00e9e de vie en commun pr\u00e9alable, requise lors du d\u00e9p\u00f4t d\u2019une requ\u00eate, s\u2019ajoute la dur\u00e9e de la proc\u00e9dure (actuellement 12-18 mois dans bon nombre de cantons). D\u00e8s lors, en cas de s\u00e9paration durant cette p\u00e9riode, il n\u2019y a plus de possibilit\u00e9 d\u2019\u00e9tablir la double filiation (en revanche la mort ou l\u2019incapacit\u00e9 survenant apr\u00e8s le d\u00e9p\u00f4t de la requ\u00eate n\u2019interrompt pas la proc\u00e9dure).<\/li>\n
  2. Dans le cas d\u2019une recomposition familiale h\u00e9t\u00e9roparentale, les nouveaux enfants du couple b\u00e9n\u00e9ficieront automatiquement d\u2019une double filiation. Pour les familles arc-en-ciel en revanche, la proc\u00e9dure est \u00e0 recommencer pour chaque nouvel enfant. Ainsi, alors que l\u2019a\u00een\u00e9e jouira d\u2019une double filiation, le\/la cadet\u00b7te subira une ins\u00e9curit\u00e9 juridique li\u00e9 \u00e0 une filiation unique pendant ses premi\u00e8res ann\u00e9es de vie. Les enfants d\u2019une m\u00eame fratrie conna\u00eetront ainsi un statut juridique diff\u00e9rent.<\/li>\n
  3. Les parents de m\u00eame sexe qui se sont s\u00e9par\u00e9s avant l\u2019entr\u00e9e en vigueur du nouveau droit de l\u2019adoption en janvier 2018 ne peuvent d\u00e9poser une demande d\u2019adoption au vu de l\u2019exigence de faire m\u00e9nage commun depuis trois ans au moment du d\u00e9p\u00f4t de la requ\u00eate ; d\u00e8s lors les enfants de ces couples s\u00e9par\u00e9s sont priv\u00e9s de la protection juridique et des avantages li\u00e9s \u00e0 une double<\/li>\n
  4. Enfin, l\u2019audition des enfants dans le contexte des familles homoparentales o\u00f9 parents et enfants sont ensemble depuis toujours incarne de mani\u00e8re exacerb\u00e9e l\u2019inad\u00e9quation du dispositif. Destin\u00e9 \u00e0 renforcer les enfants en leur permettant d\u2019\u00eatre inform\u00e9s de la nature des proc\u00e9dures en cours et de donner leur avis sur les aspects les concernant directement, le droit des enfants \u00e0 \u00eatre entendus constitue en soi une ind\u00e9niable avanc\u00e9e (UNICEF & MMI, 2014). Dans le contexte d\u2019une recomposition familiale, elle a tout son sens puisque l\u2019\u00e9tablissement d\u2019un nouveau lien de filiation implique un v\u00e9ritable changement pour l\u2019enfant : une personne prend la place d\u2019une autre dans sa vie comme dans ses documents d\u2019identit\u00e9. Pour les familles arc-en-ciel en revanche, rien ne change dans la vie et les relations familiales de l\u2019enfant : ce qui change c\u2019est le traitement socio-juridique r\u00e9serv\u00e9 aux familles homoparentales et la s\u00e9curit\u00e9 juridique qui en r\u00e9sulte pour l\u2019enfant avec son droit \u00e0 b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une double filiation. Lui expliquer la nature de la proc\u00e9dure d\u2019adoption en cours revient, en fin de compte, \u00e0 mettre en exergue le fait que, jusqu\u2019ici, sa famille a \u00e9t\u00e9 \u00ab hors-la-loi \u00bb. D\u00e8s lors, l\u2019audition de l\u2019enfant perd tout son sens et devient contre-productive. C\u2019est ce qui ressort d\u2019ailleurs des recommandations de quatre expert\u00b7e\u00b7s reconnu\u00b7e\u00b7s en mati\u00e8re de droits de l\u2019enfant qui rel\u00e8vent les risques de d\u00e9voiement du dispositif dans ce contexte et pr\u00e9conisent par cons\u00e9quent d\u2019y renoncer (B\u00fcchler, Cottier, Jaff\u00e9, Simoni 2018). Aussi, ne peut-on que regretter que, pour l\u2019heure, les autorit\u00e9s en charge de la proc\u00e9dure ne semblent pas envisager de reconsid\u00e9rer leur pratique au sujet de l\u2019audition des enfants n\u2019ayant pas atteint l\u2019\u00e2ge du discernement.<\/li>\n<\/ol>\n

    Vers une double filiation \u00e0 la naissance ?<\/h3>\n

    Si l\u2019adoption intrafamiliale ne constitue pas la bonne solution pour assurer une s\u00e9curit\u00e9 juridique aux familles cr\u00e9\u00e9es par un couple parental de m\u00eame sexe, vers quelles solutions se tourner \u00e0 l\u2019avenir ? Tout simplement reconna\u00eetre qu\u2019il s\u2019agit de familles d\u2019origine et leur ouvrir l\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement d\u2019une double filiation d\u00e8s la naissance, comme c\u2019est le cas pour les couples h\u00e9t\u00e9roparentaux : soit de mani\u00e8re automatique quand le couple est li\u00e9 par une union l\u00e9gale, ou par une proc\u00e9dure de reconnaissance de l\u2019enfant lorsque le couple vit en concubinage. Pourquoi est-il si difficile d\u2019envisager en Suisse ce que la Belgique (Van den Broeck 2015), comme la majorit\u00e9 des autres pays d\u2019Europe de l\u2019Ouest, a instaur\u00e9 depuis plusieurs ann\u00e9es ?<\/p>\n

    R\u00e9f\u00e9rences<\/strong><\/p>\n

    Code civil suisse (Droit de l\u2019adoption) Modification du 17 juin 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RS 210 ; RO 2017 3699<\/a>; FF 2015 835<\/a>).\u00a0 B\u00fcchler Andrea (Prof. Dr. Iur.), Cottier Michelle (Prof. Dr. iur.), Jaff\u00e9 Philip D. (Prof. Dr. phil.), Simoni Heidi (Dr. phil.), Marie Meierhofer Institut f\u00fcr\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 das Kind, Zurich, Recommandations relatives \u00e0 l\u2019audition de l\u2019enfant dans la proc\u00e9dure d\u2019adoption par les couples de m\u00eame sexe<\/em>, 4 juin 2018. En ligne<\/u> MMI-UNICEF-Suisse, L\u2019audition de l\u2019enfant. Brochure d\u2019information pour les parents<\/em>, Zurich, 2014. L\u2019audition de l\u2019enfant. Guide pour la pratique dans le domaine du droit, de l\u2019\u00e9cole et de la sant\u00e9, <\/em>Zurich, 2014 (disponibles en ligne).<\/p>\n

    Van den Broeck \u00c9milie : \u00ab La nouvelle loi sur la filiation de la coparente \u00bb, Journal Jeunesse & Droit<\/em>, n\u00b0 345, mai 2015, pp. 21-27.<\/p>\n